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合同法复习-从根基到进阶再到通明

03-14 14:52:25 | www.jiaoxue51.com | 司法考试 | 人气:462

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合同法是民法的精髓所在,也是司法考试的传统分值大户,虽然近年来分值有下降的趋势,但其在司法考试中的作用不容小觑。 
  以下结合我的辅导经验,就合同法的复习谈三点体会。因效颦于王国维先生的学问“三境界”论,故称之为“合同法复习的三境界”,供学员参考。 
  一、根基――法条 
  法条是司法考试的命题依据与解题依据,是司考不容置疑的核心,是司考的命脉,对合同法尤为如此。2009年,合同法部分共有题目8道,单选题3道,多选题5道,占13分,内容涉及缔约过失、合同成立、合同解释规则、保证期间的性质、连带保证、试用买卖、承揽合同、无名合同等,其中合同解释规则、无名合同主要涉及理论,其余部分仍是考核法条。整个合同法的复习,就应围绕法条展开。以此为指导思想,合同法法条的复习应分为三阶段: 
  第一,教材阶段。看教材是为了为看法条打下基础,而不是为了拿分。司考指定教材编得极其没有针对性,靠看教材通过考试是天方夜谭,拿分只能靠法条。那么为什么不直接看法条?因为直接看法条是万万看不懂的,没有对合同法基本术语、基本制度、基本理念的大体概念,法条中许多词语会只识其字不明其意,而且由于胸中毫无框架,法条稍一多看就会有散乱之感,看得越多越会引起混乱。所以,复习仍须以教材为始。看教材时,牢记此时只是为下一步打下基础,拿分过关不在此刻。故不须死记硬背什么,而是要以理解为主,理解基本概念、基本制度,并体会合同法中意思自治、身份平等、诚实信用、保护善意第三人的基本精神。 
  第二,法条阶段。主要功夫应用在此时。切记看法条要从头到尾地看,不要有遗漏。许多辅导书上对合同法重要法条放在一起进行了总结分析,并把相关法条进行了归纳与类比,这些很有帮助,但一定要记住,这些总结与归纳作用的发挥,是建立在对法条有通盘掌握基础上的。点睛是在画龙之后才有此一笔,若全龙尚无,只有此一笔点睛,便不成其为画,也毫无价值了。归纳类比是对法条有了全盘掌握之后,打破章节、框架界限的一个融会贯通的作业,而若无全盘架构,何谈融会贯通?所以,合同法法条一定要从头到尾、一条不落地看,在此基础上,用自己的总结与他人的总结进行提高。 
  举例说明从头到尾看法条的好处。甲向乙欠款1万元,将自己的一套高级音响交付给乙设立质押,后因不可抗力致音响被毁,风险如何承担?许多考生知道合同法第142条“风险随交付转移”的规则,于是认为既然甲已对乙完成交付,应由乙承担损失。然而,如果我们是从头到尾地看法条,就会注意到,第142条是分则买卖合同中的一条规定,而不是规定在总则中。这就意味着,“风险随交付转移”的规则只适用于买卖合同,对其它合同并不适用。在非以转移所有权为目的的合同中,“物品损失,物主承担”是当然之理,故本题应由甲承担损失。 
  在法典篇章结构、相邻法条之间的关连中,蕴含有许多重要信息,从头到尾地看法条,我们就不会遗漏它们;而且有利于我们形成整体框架,为第二境界的体系化工作做准备。 
  第三,做题阶段。考试考的是考试水平,考试水平与实际水平从来就是两张皮。考|试/大当法条阶段完成后(即至少把合同法及司法解释看了三遍),实际水平已经形成,以下的作业就是要尽量把考试水平这个“虚高”提上去。提高考试水平的最佳方法,就是做题,在战争中学习战争;其中,真题是首先要做而且要做熟的。做真题之外的模拟题时,由于市面上的题集良莠不齐,差的题集做起来有损无益,故一定要注意题集的质量。任一道题做错了,都要找到法条依据,无法条依据的找到理论依据,然后把错题集中,便于以后常常浏览,一个盲点一旦发现,便彻底清除。 
教材阶段是完成战略包围,法条阶段是聚歼敌军主力,做题阶段是追剿敌军残部。 
  二、进阶――体系化 
  大陆法系民法的最大特点就是体系化,各个概念、法条、制度构成一个金字塔状的结构,相互关连,次序井然。考|试/大合同法尤其如此。合同法复习虽以法条为核心,但切忌看法条看得只见树木,不见森林。合同法本来就是一张网,只是为了编纂法典方便,才把网上的一个个点在形式上、或者说在想象中分割开来,给予编号,便于利用。那么,我们也应把法条还原到网中去认识和把握。 
  合同法分总则与分则,总则无非是按照合同的自然生灭变更过程分为:合同订立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的变更与解除、违约责任六部分;再细分,如合同效力,无非有效、无效、可撤销、效力待定四个问题;再细分,如效力待定无非是限制民事行为能力人超越行为能力签订合同、无权代理、无权处分三种情况;再细分,如对无权代理考试无非考察追认权、对相对人的保护、表见代理三个考点,其中最重要的,是表见代理;再向下细分,表见代理无非四个要件、一个效果;四个要件中,百考不厌的,是何为第三人“有理由相信”?具体分为有交易习惯与无交易习惯但有证明文件两种情况,同时排除盗用与借用证明文件这两种负连带责任的情形。如下图: 
订立 有效 
效力 无效 限制民事行为能力人超越行为能力范围签订合同 
合同法 履行 可撤销 追认权 
总则 保全 效力待定 无权代理 相对人的保护 无权代理 
变更解除无权处分 表见代理要件 有代理权外观 有交易习惯 
违约责任 效果 有理由相信无交易习惯而 
为法律行为有证明文件 
  复习合同法,一定要象这样胸中有全局框架,再向下一层一层地充实。复习到最后,若要宏观,可以在一张巴掌大的纸上勾勒出合同法的整体框架;若要微观,可以沿着一条条枝蔓线索追寻到一个个知识点。这样,在复习中,遇到新的知识,便知道把它放在那里,越学体系越完整,脉络越清晰,而不是越学越杂乱混淆;在考试时,遇到选择题,就可以顺藤摸瓜,直追到点;做大的分析题,就可以象一个中药辅掌柜,知道在大而有序的药柜面前,打开哪几个抽屉取药去配药材。 
  三、通明――理论 
  如今的司法考试,越来越注重理论性与综合性。直接考法条识记的越来越少,大量合同法题目,都是以案例形式出现,考察对法条的理解和运用能力。此时,若无相当的理论素养为基础,对法条准确自如的运用就很难。更不消说,每年都有一定的无直接法条依据的题目,更是直接对考生的理论能力提出了要求。 
  举例说明,2009年卷四第二大题第3、4小题,考察一房二卖中合同的效力与所有权转移,该题无直接的法条依据。考|试/大这是一个百考不厌的考点,该题与99年试卷二42题――一幅名画的一物二卖,02年试卷三59题――一幢房屋的一物二卖,命题点与命题思路都是完全一样的。以上题目都建立在一个理论基础之上,即一个物权变动模式:“合同+公示方法=物权变动”。凡因合同发生的所有权设立、变更、消灭,都须遵循此模式,即有效合同与公

www.jiaoxue51.com示方法(登记、交付)两要件同时具备,才能变动所有权。若欠缺公示要件,则导致所有权变动不发生,但并不影响另一要件,即合同的效力。在一物二卖情况下,只需根据此模式牢记三点:其一,所有买卖合同均有效;考|试/大其二,有公示的取得所有权;其三,无公示的根据合同要求违约责任。则一切一物二卖的题目,无论如何花样翻新都无法逃脱手掌。 
  物权变动模式的运用不止于一物二卖,03年卷三第8题是一道关于用益物权设立的题目,“甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景,便与相邻的乙约定:乙不在自己的土地上从事高层建筑,作为补偿,甲每年支付给乙4000元。两年后,乙将该土地使用权转让给丙,丙在该土地上建了一座高楼,与甲发生了纠纷。”该案如何处理?乍一看无直接法律依据,许多考生便不知如何入手,实际上该题运用物权变动模式就可以迎刃而解。考|试/大乙为甲设立的是地役权,地役权是用益物权,其设立便须遵循物权变动模式;甲乙之间只有合同,无公示方法即登记,所以,地役权并未设立;答案选A,“甲对乙的土地不享有地役权”。 
  以上可以看出,物权变动模式的掌控范围极广,它是要为所有因交易发生的物权设立、变更、消灭建立一个共通的模型。通过此模式,我们就可以清晰地判断,一项交易是否能够产生物权变动的效果,以及何时产生物权变动效果,并清晰地区分一项交易在物权法上的效力和在债权法上的效力。 
  合同法中有许多这样隐藏的线索,它们衍生了无数规则、法条和考点,它们犹如一根根若隐若现的红线,把合同法中貌似不相干的知识点串联起来,保障着合同法基本的价值取向。这些理论线索犹如任督二脉,一旦打通,就可以使我们的功力提升一个层次。在考试时,这些理论指针犹如北极星,使我们在茫茫如海的题干信息中,保持清醒的头脑,不致迷失方向。 
  司考越来越科学化、规范化,科学规范的法律是理论的,科学规范的司考也必将是理论的。 
  综上所述,法条是根基,体系化是进阶之道,通过理论达到通明之境,代表了合同法复习的三层境界,事实上,也是民法复习的三层境界。法条是核心,是材料,以体系化的方法将其形成格局、筑成结构,再以理论融会贯通之,此乃合同法及民法复习的至善之境。


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